При реализации инфраструктурных проектов по механизму ГЧП между государством и бизнесом возникают споры. В большинстве случаев они рассматриваются в государственном суде, но это не всегда эффективно. Некоторые дела проходят несколько инстанций, затягиваются и имеют неоднозначные, порой противоречивые выводы. Для соблюдения баланса интересов частные инвесторы предпочитают рассматривать спор в независимом от государства учреждении – в третейском суде (он же арбитраж).
Преимущества арбитража
Третейское разбирательство гарантирует строгую конфиденциальность, оперативность рассмотрения дела, непредвзятость авторитетных в юридическом сообществе арбитров и их высокий уровень профессионализма.
Несмотря на перечисленные плюсы арбитража, суды неохотно признают его легитимность.
Применение публичного порядка
При рассмотрении спора в сфере ГЧП суды ошибочно предъявляют к концессионным проектам с арбитражной оговоркой требования о необходимости соблюдения публичного порядка. В связи с этим фокус внимания с принципа равного положения сторон (как это должно быть при партнерстве государства и бизнеса) смещен к интересам государства.
Проиллюстрируем на примере небезызвестного в экспертных кругах дела об «Орловском тоннеле», которое дошло до Верховного Суда РФ. Спор о взыскании с администрации Санкт-Петербурга в пользу Невской концессионной компании 332 млн руб. за несостоявшийся проект сначала рассматривался в третейском суде. Требования инвестора удовлетворили, но администрация города решение не исполнила. Частная сторона обратилась уже в государственный суд с заявлением на принудительное исполнение. Суд признал арбитражную оговорку недействительной со ссылкой на публичный порядок и отказал инвестору в выдаче исполнительного листа.
По статистике, государственные суды не в полной мере признают юридическую силу решений третейских судов. Арбитражные суды субъектов РФ за 2019 год не удовлетворили около 30% исков о выдаче исполнительных листов на решения российских третейских судов и 50% – на решения иностранных. Это наглядный пример общей негативной картины арбитрабельности споров. Правоприменительная практика влияет на развитие рынка ГЧП в целом, поэтому вопросу разрешения возникших разногласий во взаимоотношениях государства и бизнеса должно уделяться особое внимание.
Продолжена и логически завершена позиция по кейсу об «Орловском тоннеле» в одном из первых инфраструктурных проектов федерального уровня по созданию и эксплуатации нового выхода на МКАД. В данном деле суд сослался на публично-правовой характер спора и пришел к выводу о недействительности арбитражной оговорки. В том числе заострил внимание на публичных целях концессионного соглашения, заключенного по результатам конкурса для удовлетворения публичных нужд. По мнению суда, это и свидетельствует об отсутствии у третейских судов компетенции на рассмотрение спора. Такая позиция не нашла своего отражения при пересмотре дела, поэтому решение суда отменено. Таким образом, вышестоящие инстанции подтвердили возможность использования арбитражной оговорки в тексте соглашения.
Арбитрабельность споров на практике
Право на обращение в третейский суд должно реализовываться на практике. Законодатель еще в 2008 году внес поправки в Закон о концессионных соглашениях и указал третейский суд в качестве возможного юрисдикционного органа при выборе подсудности. Первоначальная же редакция закона содержала лишь общее положение о разрешении споров в соответствии с законодательством РФ.
Несмотря на явные преимущества арбитража, в ходе согласования условий концессионного проекта публичные партнеры отказываются от установления третейской оговорки в тексте соглашения, тем самым лишая бизнес возможности рассмотрения спора в негосударственном (независимом) суде. С такой проблемой мы сталкиваемся почти в каждом проекте, когда представляем интересы инвестора.
Публичная сторона все чаще задается вопросом: стоит ли рассматривать спор в арбитраже, если есть государственные суды? Международная инвестиционная практика однозначно отвечает на него: третейское разбирательство — одна из гарантий защиты инвестиций. Такой подход отражен и в национальном законодательстве об инвестициях.
Арбитрабельность спора из концессий логична. Частные инвесторы в случае чего хотят иметь возможность отстаивать свои интересы в независимом от государства суде, поэтому стараются согласовать третейскую оговорку, как, например, в соглашении о строительстве нового терминала аэропорта Пулково или о системе «Платон».
Как убедить публичную сторону в необходимости арбитражной оговорки?
- Разъяснить, что согласование сторонами арбитража для рассмотрения возникающих в процессе реализации проекта споров полностью соответствует законодательству и не несет никаких рисков для публичного партнера.
- Выделить преимущества третейского разбирательства (особо акцентируя внимание на оперативности рассмотрения спора и его конфиденциальности).
- Привести в качестве примера судебную практику, подтверждающую арбитрабельность споров в сфере ГЧП и ее законный характер.
- Обратить внимание на крупные проекты федерального масштаба, которые уже реализуются и споры по ним могут быть переданы в третейский суд.
- Сместить фокус внимания с публичного интереса на равноправное партнерство государства и бизнеса.
Эти практические советы могут помочь инвесторам и их представителям при проведении переговоров в рамках концессионного проекта. Важно помнить: если стороны самостоятельно изъявили желание на рассмотрение спора в арбитраже и сделали в тексте соглашения соответствующую оговорку об этом, то разрешение споров возможно и посредством третейского разбирательства. Его плюсы мы уже отметили. Устранить риск оспаривания арбитражной оговорки можно с помощью грамотного юридического структурирования проекта.